본고는 필자가 2019년 2월 발표한 “스마트폰 압수, 수색에 대한 헌법상 쟁점”, IT법연구, 경북대학교 IT법연구소 발간 글에 2023년 5월 한국헌법학회와 헌법재판연구원 공동학술대회에서 토론한 “모바일 전자증거 압수수색과 적법절차”에 관한 토론문을 정리한 글임을 밝힌다.

1. 서설

스마트폰의 기능과 품질이 상상 이상으로 크게 향상되면서 휴대전화의 기능이 통화나 문자·음성메시지를 전송과 수신을 넘어 사진과 동영상의 촬영, 보관, 각종 메모, 일정 관리, 인터넷 검색 내역 등을 포함하는 광범위한 개인 정보를 집약적으로 취급하고 저장하는 것으로 확장되었다. 그에 따라 휴대전화에 저장된 각종 데이터에 관한 압수수색은 경우에 따라서는 PC를 압수수색하는 이상의 의미를 가지게 되었다. 무엇보다 수사실무에서 체포에 수반하여 피의자의 휴대전화를 사실상 압수한 후 그 내용을 뒤져 관련 증거를 찾거나 체포의 대상이 된 혐의 이외에 다른 사건을 인지하거나(단순 폭행 혐의를 수사하는 과정 중에 휴대전화에 저장된 데이터자료에서 미성년자와 성매매 대화를 주고받은 것을 인지하고 아동청소년 성매매 사건으로 별건 입건하는 경우 등), 이를 이유로 당해 사건의 자백을 받아내는 등의 사례가 일어날 가능성도 배제할 수 없다. 이에 스마트폰 압수수색에 관한 주요 법적 쟁점을 살펴보고자 한다.

2. 정보프라이버시권 내지 개인정보자기결정권 침해 최소화 필요성

수사실무상 경찰 등 수사기관이 형사소송법에 따른 긴급 압수수색 과정에서 피의자나 참고인이 소지한 핸드폰을 영장 없이 임의제출 형식으로 압수한 다음 수사하거나 사후 영장을 청구하는 경우가 종종 있다. 특히 최근 갈수록 스마트폰이 PC등 다른 정보저장매체에 비해 그 청구 빈도가 월등하게 많은 것으로 파악되고 있다. 그런 연유로 수사기관이 체포된 피의자의 스마트폰에서 영장도 없이 그 안에 담긴 문자메시지·사진·동영상·전화번호부·주소록·통화 내역·각종 사회관계망서비스(SNS) 대화 내용·친구 목록·클라우드 등 사생활 정보를 수색하는 점에 대해 변호사업계와 법원을 비롯한 법조계에서도 문제의식을 가지고 있다. 전자정보의 수집과 이용 및 개인에 대한 전자감시 맥락에서 수집되는 스마트폰 저장 정보는 개인의 사생활과도 밀접하게 관련된 매우 민감한 정보로서, 수사기관에 의해 강제수집된 후 일반 대중에게는 공개되지 않는다 하더라도 국가기관 상호간에는 공유될 수 있어 정보프라이버시권 침해가능성도 크다. 이와 관련해, 2018년 헌법재판소는 체포·구속영장을 집행할 때 수색영장 없이 제3자의 주거지 등을 별개로 수색할 수 있도록 한 형사소송법 조항(제216조 제1항)에 대해 재판관 전원일치 의견으로 헌법불합치 결정했다(헌법재판소 2018. 4. 26. 2015헌바370 결정). 위 사건에서 헌재는 ‘피의자가 해당 장소에 있을 개연성이 인정되고’ ‘수색영장을 발부받기 어려운 긴급한 사정이 있을 때만’ 헌법 제16조가 정한 영장주의의 예외가 인정될 수 있다고 밝힌 바 있다.

3. 관련 정책의 개선방안

피의자의 범죄 혐의가 소명되고 주거지, 사무실 등에서 각종 장부 등의 압수수색 필요성이 인정된다 하더라도 곧바로 같은 장소에 있는 PC나 휴대전화 등 정보저장매체의 압수수색 필요성까지 인정되는 것은 아니라고 할 것이다. 그런데 수사기관은 피의자, 참고인 등을 상대로 출석을 요구하면서 사전에 출석대상자의 휴대전화에 대한 압수수색영장을 청구하는 경우가 있는데 수사기관의 출석요구에 따른 피의자신문, 참고인신문 등 수사는 기본적으로 임의수사 성격을 갖는다는 점에서 분명 문제가 있는 부분이다. 즉 범죄 혐의의 내용, 범죄의 성격이나 소명 정도, 대상자의 수사상 위치, 통화 내역에 관한 통신사실 확인자료 제공 요청 허가 등 기본권 제한 정도가 덜한 수사 방법에 의해 소기의 목적을 달성할 수 있는지 여부 등을 보다 신중히 고려해야 하는 것이다. 무엇보다 체포나 압수수색 대상이 아닌 사람은 휴대전화를 수사기관에 제출할 의무가 전혀 없다.

다만, 범죄의 규명과 처벌에 있어 전자증거의 중요성은 날로 커지고 있고, 이에 따라 전자증거의 수집을 위한 압수수색이 대물적 강제처분의 대종을 이루게 되었다. 그에 따라 디지털 환경이 PC로부터, 인터넷과 클라우드 컴퓨팅 시대로 이행되면서, 수사기관의 전자증거 수집은 사생활 및 개인정보자기결정권의 보호와 영장주의 등 다양한 법적 쟁점과 마주하고 있다. 이에 헌법상 기본권 보장과 적법절차 및 영장주의 원칙을 제대로 반영하여 형사소송법을 정비할 필요가 있다. 즉 ‘전자정보’ 그 자체가 압수수색의 대상임을 명시하고, 수사기관이 저장매체 원본 또는 그 복제본을 압수할 수 있는 전제 요건을 명확히 규정해야 할 것이다. 또한, 수사와 관련 없는 개인 민감정보가 발견될 경우 이를 폐기하거나 삭제할지 여부에 대해 피압수자의 확인을 받는 절차를 명문화하고, 수사기관이 이 같은 노력을 게을리 할 경우 범죄 관련 증거를 포함하여 전체 증거의 증거능력을 박탈함으로써, 적법절차를 실질적으로 구현할 필요가 있다.

결국, 전자정보에 대한 압수수색은 영장주의 원칙에 따라 저장매체의 압수에서부터 전자정보를 복제, 출력하는 전 과정이 적법하게 집행되어야 한다. 특히, 혐의사실과의 관련성과 피압수자의 절차 참여 기회 보장은 영장주의 원칙의 핵심요소이고, 그 절차상 위법이 중대하여 전체 압수수색절차를 위법한 것으로 평가할 수 있을 경우 압수수색처분 전체가 취소되어야 하며, 수집된 전자정보의 증거능력은 배제되어야 한다. 그동안 수사실무 관행상 휴대폰 등 모바일기기는 특정 장소에 비치되어 사용되는 정보저장매체와 달리 사람의 신체에 부속되되는 특성 때문에 임의 제출 또는 체포현장에서의 압수 등 영장주의 예외의 적용을 너무나 쉽게 받아 온 것이 사실이다. 그와 같은 잘못된 관행을 바로 잡기 위해서라도 휴대폰 등을 임의 제출받는 경우에도 그에 저장된 전자정보까지 임의로 제출하는 것이 당사자 본인의 자의에 기한 의사 인지를 명확히 확인하고, 탐색, 복제, 출력 등 전 과정에서 임의성이 확보되도록 당사자의 참여 기회를 부여하여야 한다. 특히, 체포현장에서 영장 없이 휴대폰 등을 압수수색하는 경우 휴대폰 등 기기 자체와 그에 저장된 전자정보를 구별하여, 전자정보를 영장 없이 압수하여야 할 긴급한 상황이 아닌 경우 사전 압수수색영장을 발부받아야 함이 상당하다. 또한 수사기관은 수사목적 달성에 필요한 압수수색을 수행하되, 가급적 그 이상의 손해를 남기지 않도록 수사목적 달성에만 충실하도록 과잉금지원칙도 반드시 준수해야 할 것이다.

4. 결론

“잡히면 ‘폰’부터 던져 부순다”라는 어느 신문기사는 최근의 수사공권력 집행과정에서 파생되는 스마트폰 압수수색이 새로운 법적, 사회적, 정치적 논란이 되고 있음을 단적으로 대변한다. 현대사회에 있어서 디지털 정보의 생성과 저장이 일상화 됨에 따라 범죄행위자가 사용하던 스마트폰과 컴퓨터 및 그 정보가 저장된 서버에 대한 압수수색은 수사에 있어서 필수적인 절차가 되었고, 전자증거의 수집 여부가 수사의 성패를 가르는 결정적인 요소가 되면서, 특히 수사기관이 우연한 기회에 취득한 전자정보에 대한 포괄적 압수수색 문제가 갈수록 야기될 것이다. 특히 스마트폰에 전자정보가 대량 생산되고 이를 보관할 수 있는 대용량 저장장치의 발달로 말미암아, 수사기관이 법원에 발부받은 압수수색영장에 기재된 범죄사실과 관련 없는 전자정보를 수집할 우려는 점점 커지고 있다. 즉 이렇게 수집한 정보에 관하여 수사기관이 이를 반환하지 아니하거나 반환하더라도 사본을 남겨 피의자 또는 제3자에 대한 다른 범죄 수사의 단서 내지 증거로 사용할 경우 필연적으로 새로운 법익침해가 발생할 가능성이 있는 것이다. 결국 스마트폰 정보를 비롯한 이러한 전자증거의 수집은 헌법상 주거의 자유(제16조), 사생활의 비밀과 자유(제17조), 그리고 통신의 비밀(제18조), 그로부터 파생되는 새로운 유형의 기본권으로서 프라이버시와 정보자기결정권 등 국민의 기본권에 대한 중대한 제한을 수반하지 않을 수 없으며, 그 한계는 헌법상 적법절차, 영장주의 및 비례원칙이 될 것이다. 또한 앞으로 모든 국민은 너나 할 것 없이 자신의 스마트폰 속 데이터가 언제든지 자신의 의지와 무관하게 추출될 수 있다는 점을 명심하고 대비해야 하며, 더불어 스마트폰 개인정보보호에 관한 대국민 의식을 강화하는 국가 차원의 교육과 홍보도 적극 행해져야 할 것이다.

/성중탁 경북대 법학전문대학원 교수