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의료전문 분야라고 하면 대개 의료과오소송 영역을 생각하게 된다. 의료영역에는 민사소송 이외에도 형사, 행정소송이나 헌법소송 등 다양한 소송과 자문 사안이 존재한다. 본 호를 포함하여 6차례에 걸쳐 비교적 덜 알려진 의료와 관련된 소송 분야에 대하여 공유하고자 한다.
의료제도는 의료인, 의료업 및 의료수가로 구성된다. 각 부분별로 법적 쟁점이 다양하다. 첫 번째로 의료인제도의 이해와 법적 쟁점을 살펴보기로 한다. 의료인제도는 자격제도와 의료행위에 관한 면허제도가 복합돼 있다. 의료법은 법이 정한 자격절차와 결격사유가 없는 경우 보건복지부장관에 의하여 면허가 부여되도록 규정하고 있다. 면허를 취득하면 의사협회 등 단체에 등록이 없어도 면허된 의료행위를 할 수 있다. 국가면허관리주의를 택하고 있어 면허정지나 면허취소도 복지부장관의 행정처분 대상이다. 행정처분으로 관리하기 때문에 관련된 행정소송 영역이 타 직역에 비해 상대적으로 넓어 변호사가 관여할 영역이 많다.
의료법에는 의료인을 의사, 치과의사, 한의사, 조산사 및 간호사로 규정하고 있다. 그 외 간호사나 의사를 보조하는 간호조무사 자격제도가 있고 개별법인 ‘의료기사등에관한법률’에 의해 방사선사나 치과위생사, 물리치료사 등 의료기사 제도가 있다. 문제는 의료인별로 면허된 행위가 무엇인지가 명확히 법으로 규정돼 있지 않다는 점이다. 따라서 개별 의료행위 적법성은 사법적 판단의 대상이 되어 관련 법적 분쟁이 지속적으로 발생되고 있다. 예를 들어 치과의사가 성형수술을 하거나 한의사가 레이저 시술을 하거나 의사가 침을 놓는 것이 법률적으로 가능한 것인지에 관해 면허범위에 대한 다툼이 있다. 의료법은 일반인이 의료행위를 하는 것을 처벌하는 것 이외에도 의료인이라도 면허범위를 넘어서는 의료행위를 하는 경우 형사처벌은 물론 면허정지처분 및 의료기관 업무정지처분을 하도록 행정적으로도 규제하고 있다.
2016년 대법원은 피부과 전문의들의 반대에도 불구하고 치과의사의 보톡스 주사행위를 치과의사 면허범위 내 행위로 판단했다(대법원 2016. 7. 21. 선고 2013도850 전원합의체 판결). 한의사가 레이저시술을 통한 피부치료를 할 수 있는가에 대하여는 하급심은 가능하다고 판단했으나 대법원은 이에 반대했다(대법원 2014. 2. 13. 선고 2010도10352 판결).
의료영역의 행정처분 대상 행위는 형사적으로도 처벌되고 있다. 형사판단의 결과를 행정처분에서 반영한다. 따라서 검사나 법원의 판단이 사실상 처분 근거가 된다. 의료인의 면허범위에 대하여 추상적인 사전적인 통제를 하면서도 구체적인 기준이 없어, 개별 상황에 따라 사법적 판단에 의하도록 한 의료법의 규정방식에 그 원인이 있다. 검사가 의료법 위반 여부에 대하여 기소유예 처분을 한 경우 이에 불복하여 의료행위성 여부 판단에 헌법재판소가 관여하는 경우도 있다(헌법재판소 2013. 12. 26. 2012헌마551 결정 등 참조).
/김선욱 의료 전문변호사
서울회·법무법인 세승
김선욱 의료 전문변호사 swkim@sslaw.kr
